何建宗: 释法是香港法治一部分|端传媒

2-0今次释法可以分三个层次讨论:释法本身是否违反法治、人大常委释法是否可以接受,还有这次释法在时间上是否恰当。

2016年11月7日,全国人大常委会全票通过基本法第104条的解释。摄:卢翊铭/端传媒

 

香港今天迎来了人大常委会第5次对基本法的解释。毫无疑问,回归接近20年,大部分有关“一国两制”的争论都与基本法有关,而基本法争议当中,又以对释法的分歧最大。今次释法可以分三个层次讨论:释法本身是否违反法治、人大常委释法是否可以接受,还有这次释法在时间上是否恰当。

什么是香港的法治?

释法是否违反法治?这首先要问什么是法治,什么是香港的法治?众所周知,香港的法制继承英国普通法传统。但是,基本法第8条规定,“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外,予以保留。”这条条文清楚说明两点:香港在回归后保留原有的普通法,但更重要的一点是,普通法的地位低于基本法,如与基本法抵触,以基本法为准。

这也许是多年来两地就基本法各种争议激烈碰撞,相持不下的关键。对于香港的法律界人士还有很多专业人士和知识分子,普通法是香港法治的基石。它不只是与大陆法相对应的一个法系,还有一整套思考方法、惯例和解释方法;并有相应的文化和价值观作支撑。普通法的基本原则包括“法官造法”和“遵循先例”,关键是只有法官有权解释法律。这些都与大陆法或者内地法系有很大差别。其中,对于个人权利和国家权力及其两者的关系,是受普通法训练的香港法律界与内地最重要的分歧之一。

 因此,基本法把普通法与条例、附属立法等并列,与香港法律界人士的看法大相径庭。

 

基本法是落实一国两制的宪制性文件,当中必然糅合两制的元素。一方面,基本法尊重香港原有制度,保留普通法、并加设回归前没有的终审法院;另一方面,沿用中国宪法的规定,由人大常委会解释基本法,并授权香港法院在特区自治范围内自行解释。

严格来说,释法并不是脱离法律制度的行为,所有司法活动都包含对法律的理解、适用和解释。从受普通法训练的香港法律界而言,由立法机关解释法律固然是“匪夷所思”;但从中央的角度,99%的法律解释权都已下放到香港法院,拒绝人大释法实在是对主权的否定。

这两种截然不同的思维导致释法在过去十多年来,要么是洪水猛兽,要么是“必要之恶”。持后者观点的还包括不少政府官员和建制派人士,他们都认为释法是“影响司法独立”,甚至是“破坏法治”。然而,正如不少法律界人士,包括最近特首参选人胡国兴法官所言,释法是香港法律的一部分,是基本法规定的。你可以因为种种原因不喜欢,但不能说是“破坏法治”。至于司法独立,笔者认为,只要法官可以用其自由意志在他的职责范围内判案,就是司法独立,至于他们的判决会不会被上级法院或者人大释法推翻,跟是否独立并没有关系,因为根据基本法,上级法院和人大也是整个香港法治的一部分。

人大常委释法是否恰当?

第二个问题是,人大常委释法是否恰当。除了认为立法机关不应该解释法律以外,不少香港人对于中央机关包括人大常委都抱有不信任的态度,认为中央是通过释法剥夺香港人应有的权利。

人大常委应否释法这个问题,最好由终审法院回答。回归以来,终审法院对人大释法的理解也是逐步演变的。1999年的“吴嘉玲案”中,终审法院的判词认为“香港法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合基本法,并有权宣布有关行为因抵触基本法而无效”。其后,终院作出补充性判词,重申香港法院对基本法的解释权是人大常委会授予;人大常委的解释对特区法院有约束力;终院原来的判词并没有质疑全国人大和人大常委会“根据基本法条文和基本法规定的程序行使任何权力”。

在同年另一宗与居留权有关的案件中,终审法院进一步指出,第158条第一款所规定的人大常委会对基本法的解释权是“常设性”的,即使终审法院未有提请解释,人大常委仍有权在任何其认为适当的情况下对基本法作出解释。(注一)

因此,人大根据基本法有权释法,无论从法律条文的角度,或者从普通法判例的角度,都是完全成立的。至于认为人大应该避免或者所谓“克制”释法的,这并不是法律问题,是政治观点的问题。

从多次释法的经验来看,人大常委对终审法院其实是相当尊重的。即使在释法以后,终院对释法内容采取跟人大常委不一样的理解,人大常委也只是重申其立场,没有批评终院或者再释法。例如人大常委对居留权案释法以后,终院在2001年的庄丰源案中,自行按普通法的方法把释法内容分为有约束力的“判决意见”(ratio decidendi)和没有约束力的“附随意见”(obiter dicta),并把适用条文的解释归类为后者。最后裁定双非婴儿有居港权,导致随后10年有20万以上双非婴儿出生。

值得注意的是,2001年判决以后,人大常委会一名发言人只轻轻表示,终院的裁决和人大常委的解释并不一致,对事件表示关注;此后没有任何批评或再次释法。

法院审理中,人大应否释法?

最后一个问题是,在法院审理的过程中,人大常委应否释法?会否开了不良的先例?

正如上述终审法院的判词,即使终审法院未有提请解释,人大常委仍有权在任何其认为适当的情况下解释基本法。笔者认为,今次人大常委在审判期间出手,实在是迫不得已,不会形成所谓“先例”。首先,梁游两人的行径已经触及一国两制的底线,一个负责任的人不会故意冲击底线同时又对中央合法的反制措施多加批评。此外,容许鼓吹港独的人进入立法机关,并利用(他们极力反对的)基本法所赋予的特权公开宣扬港独,已经超越言论自由的界限,不予制止才是危险的先例。

此外,释法并不是一件轻率的事情,一般经由每两个月开会一次的人大常委会会议通过。(假如今次审讯不是刚好定在人大常委会会议期间进行,笔者十分怀疑人大常委会会否开特别会议在判决前释法。)如果先例是指日后人大常委会更频繁在审判期间释法的话,现阶段笔者看不出有足够理据支持;如果先例是指在牵涉重大一国两制事宜,而不尽早主动释法会产生不可挽回的恶果的话,这是有可能的。

“一国两制”本身隐含诸多矛盾和张力,在底线备受冲击的时候更是大量涌现。香港人应该有定力、有智慧去处理与内地的种种关系,盲动地以言论自由为名冲击“一国两制”的底线,再以不被中央承认的三权分立去辩解,对于缓和紧张的关系并没有帮助。

(何建宗,基本法推广督导委员会委员、前发展局政治助理)

注一:“刘港榕诉入境事务处处长”(1999)2HKCAFR300

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