四维: 李飞之“理非”|争鸣

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十一月七日,全国人大常委会副秘书长兼香港基本法委员会主任李飞在人大办公厅举办的全国人大常委会全票通过对香港《基本法》一○四条释法新闻发布会上,夸夸其谈作了冗长的讲话,借“说明”为名,行篡改《基本法》之实,使释法造成对香港法制的伤害雪上加霜,李飞名副其实成了“理非”。

2016年12月号第470期

释法是最高的法律权威?

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李飞副秘书长说:全国人大常委会全票通过香港基本法一○四条解释,这是全国人大常委会履行宪法和基本法规定的宪制权力作出的与基本法有同等效力的法律解释,具有最高的法律权威。

中国宪法赋予全国人大常委会立法的权力;香港基本法列明解释权属于全国人大常委会。然而,中国《立法法》规定,全国人大常委会制定法律和通过法律解释,两者采用完全不同的法律程序,其制定的法律及通过的解释法律,法律效力不尽相同。全国人大及其常委会通过的法律,必须经由国家主席公布主席令程序,并列明法律生效日期;而全国人大常委会的法律解释,毋须国家主席公布主席令,仅需出席会议过半数委员通过,由全国人大常委会公布即生效。因此,全国人大常委会对香港基本法第一○四条的法律解释,它不是法律,但与法律有同等效力,却又不能与香港基本法有同等效力。香港基本法乃全国人民代表大会制定,全国人大常委会作出的法律解释,怎么可能与全国人大制定的基本法同等效力呢?

至于李飞将全国人大常委会对基本法一○四条的解释,拔高到“具有最高的法律权威”,更是装腔作势藉以吓人。中国宪法规定,唯独宪法才具有最高的法律权威,全国人大常委会制定的所有法律都不具有“最高法律权威”,何况是仅与法律有同等效力之法律解释!

效忠特区一制必须效忠另一制?

李飞说:“第一百零四条当中效忠中华人民共和国香港特别行政区同样关乎‘一国’,大家看这个条文在讲特别行政区之前明确写的是‘中华人民共和国香港特别行政区’,效忠特区本身就是必须效忠中华人民共和国,如果说效忠特区而不效忠于中华人民共和国,实质上就是把香港特区视为独立于国家之外的政治实体,明显违反‘一国两制’的方针和基本法。基本法要求香港特区有关公职人员政治效忠是基本法的必然要求,是天经地义的。”

上述谬论在逻辑上以偏概全、偷换概念;法理上篡改《基本法》,将“一国两制”篡改成“一国一制”。《基本法》第一条:“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”,说明香港与中国是部分和全体的关系。故而,效忠“部分”有别于效忠“全体”;效忠“一国两制”中这“一制”,不等同也效忠彼“一制”。

鉴于香港的历史和现实情况,基本法第一○四条规定有关公职人员就职时必须按一○四条宣誓的人员中,七十位立法会议员内,最高可能有十四位是外国籍香港永久性居民;“各级法院法官和其他司法人员”中可能有数百外国籍人士。上述外国籍公职人员,为香港特别行政区服务,他们按照基本法一○四条规定,宣誓拥护基本法,因为基本法中,国家对香港的基本方针政策,已由中国政府在中英联合声明中予以阐明;他们宣誓效忠中华人民共和国香港特别行政区,是基于香港保持资本主义制度和生活方式五十年不变。这些外国籍公职人员宣誓效忠“一国两制”中的中华人民共和国香港特别行政区“一制”,绝不等于他们已经同时宣誓效忠“一国两制”中的另“一制”,即效忠社会主义中华人民共和国,间接必须效忠中国共产党。李飞的谬论在“创造性发展马列主义”,将《基本法》一○四条的就职宣誓内容,变成可以同时效忠资本主义的香港和社会主义的中国,李飞已经将“一国两制”篡改成“一国一制”。

立法会议员和各级法院法官和司法人员中的外国籍人士,毋庸置疑有相当多人愿意拥护基本法,效忠香港特别行政区,但不会同意效忠“一国两制”中的社会主义这“一制”。再则,基本法第八十二条“终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”;九十二条,香港的法官和其他司法人员“并可从其他普通法适用地区聘用”。上述被聘人员,倘若一定要他们同时宣誓效忠坚持“四项基本原则”的中华人民共和国,势必很多人不愿应聘,香港一定会丧失大量法官和司法人员。

近二十年来,几届立法会不少民主派议员依法宣誓。按李飞所说,他们已经在政治上宣誓效忠香港特别行政区和中华人民共和国。现实是不少的民主派立法会议员,至今多少年都回不了中国大陆的家乡。李飞等人一方面奢谈公职人员要拥护“一国”,宣誓效忠是政治效忠,一方面又不准香港立法会中不少民主派议员进入“一国”中的大陆,岂非咄咄怪事。

“释法”有追溯力吗?

李飞又说:法律解释是对法律原意的一个阐明,它不是重新立法,所以它的效力是它所解释的法律生效时就存在。李飞“钦定”法律解释似乎“具有法律追溯力”!

拜李飞谬论所赐,香港近日掀起了接二连三的司法覆核潮,株连人员不仅包括十几位已经宣誓获得通过的立法会议员,而且连四年前行政长官梁振英的宣誓情况,亦新账老账一齐算。试问李飞,香港《基本法》或其他法律,有哪一条哪一款,规定法律解释有追溯力;规定法律解释的效力是它所解释的法律生效时就存在?

中国《立法法》第四十五条规定:法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。

一九八四年十二月中英签署关于香港问题的联合声明,之后中方着手起草香港特区《基本法》,一九九○年四月四日全国人大予以通过,同日国家主席公布,列明自一九九七年七月一日起实施。二○一六年十一月七日,全国人大常委会通过对《基本法》第一○四条法律解释,是因出现宣誓风波新的情况,“需要明确适用法律依据的”。它的效力怎么可能与在十九年前的一九九七年七月一日《基本法》生效时“就存在的”呢?可以明白无误的说,香港《基本法》从来没有条、款,规定法律解释有所谓的“追溯力”!

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刘锐绍: 法律包装下的极权|端传媒

2.0.jpg其实北京不单不愿意让梁、游二人再次宣誓,还要杜绝一切可以宣示“港独”的平台。

题图: 全国人大副秘书长李飞举行记者会回应人大常委会就《基本法》第104条释法。 摄:Andy Wong/AP

写这篇文章的时候,不知怎的,脑海里忽然涌出叶振棠和麦志诚的歌声:“努力兴建,尽情破坏,彼此也在挨……….难为正邪定分界。”

真巧!这些歌词不是正合眼前光景吗?试想,昔日邓小平等中共领导人创造了“一国两制”的伟大目标,其后努力兴建(至少在构想上如是);可是,今天的领导人却按照眼前的政治需要,正在对“一国两制”尽情破坏,弄得官民也在挨──官方承受著自己制造出来的莫名恐惧,为不存在的被推翻危机担惊受怕;香港人则承受著“一国两制”破灭的梦魇。一边厢,官方理直气壮地说,保护国家安全,反对分裂,是天经地义的事。另一边厢,香港人则高呼:国家安全不等于政权安全;为民主、为自由,抗争到底。正邪之间,难以划界。

趁机压低“两制”空间

其实,在划界之前,不妨看看处理的方法。全国人大就《基本法》104条释法,处处显露的特点是,北京相信的是权力胜于一切。从《基本法》委员会主任李飞的解释可见,北京希望一锤定音,然后压倒一切反对声音。而且,李飞所说的范围不单涵盖宣誓,还涉及更广泛的层面。例如,他谈到授权者与被授权者的关系,就是后者必须执行前者的指示,至于前者的权是谁人授予的?李飞却置之不理。也就是说,中央授权地方政府执行它的命令,但中央政府是谁授权?或者有没有经过人民的授权?则完全回避过去。

其实,“宣誓风波”发展至今,已不单是“有没有方法解决”的问题,而是“有没有诚意妥善解决”的问题。据了解,当“宣誓风波”出现后,泛民阵营和建制阵营都有人尝试从中协调,希望不要碰撞得玉石俱焚。按主流民意,“青年新政”两名议员梁颂恒、游蕙祯在宣誓中的表现,的确令人气愤。他们不单藐视了立法会,也侮辱了自己的民族,应该受到严厉批评。所以,泛民一方的人在两边沟通时建议,如果让他们再次宣誓,他们必须正正经经地宣誓。

不过,另一方则表示,必须先行道歉,否则以后什么人都可以随便胡闹,然后又继续享受议员的待遇。可是,当道歉要求提出后,这一边又认为,“青政”二人愿意正正经经宣誓,已是用后来的行为修正第一次宣誓时的错误,可算是一种道歉了。有人还反问:共产党不是都这样做吗?他们过去犯了那么多错,但从来没有一次公开道歉。他们不是用后来的行为修正自己的错吗?意见来回交往,有心人努力劝说。

最后,官方认为即使道歉和正经宣誓,也不能给予第二次宣誓的机会,协调工作失败告终。其中一个重要原因是,其实北京不单不愿意让梁、游二人再次宣誓,还要杜绝一切可以宣示“港独”的平台。于是,趁这个机会来压低“两制”的空间,把中央的权力无限扩大,同时也想让香港人不要多想什么三权分立和司法独立了。换言之,法律和释法只是外衣,包装著北京的政治意图。

“四独合流”的杯弓蛇影

在在显示,北京担心“港独”的思潮和行动愈来愈受到支持,更担心“港独”、“台独”,以至“疆独”、“藏独”走在一起。在北京眼中,这称之为“四独(毒)合流”。在这种杯弓蛇影的恐惧下,北京把一些鸡毛蒜皮的现象看得煞有介事,例如香港与台湾青年的交流活动,平时算不了什么事情,但此刻却变成了“‘台独’与‘港独’互相支持,交流经验”。

这里有一点非常奇怪的心理。其实建制派人士也有跟台湾交往的事例,但北京认为这是“深入敌营的摸底”,只要建制派人士事前向有关方面打招呼,事后跟有关方面汇报就行了。这种心态说明,中共要求一切在掌控之中。在它预知范围以外的事情,都会无端蒙上神秘的薄纱,慢慢发展成为它心里的无名恐惧。

其实,中共在“台独”、“疆独”等问题上,从来没有想过自己的责任,只把责任推到分裂分子、外国势力、敌对势力之上。随便拿所谓“台独”为例,在台湾的不同民意调查中,支持“台独”的比例一直维持在百分之十几,但当江泽民在2005年推动通过《反分裂国家法》后,支持“台独”的比例陡然上升近27%。其后,北京稍为收敛气焰,“台独”的支持度又下降至平时的水平。可见,北京的狂轰滥炸、颐指气使、财大气粗,正是催谷“台独”的最大推手。

大家还记得2000年陈水扁竞选总统的时候吗?那时候,北京正举行全国人大和全国政协会议,国家总理朱镕基在记者会上警告台湾人不要选出有“台独”倾向的人当总统。结果此语一出,有力地协助陈水扁进入总统府。在投票前的五天,我曾访问陈水扁,当时他还表示“过几天就不会再忙了”,显示他也没有信心当选。可是,朱镕基的话一出,陈水扁忽然感到希望重来。结果,他就以不到百分之四十的票数成为总统,既乘连战和宋楚瑜分裂之机,也拜共产党批评所赐。北京有没有吸收这些“恶形恶相的教训”呢?

如今,北京似乎可以驾驭一切,“港独”的气势被压下去了,不听话的人也被赶出立法会外。但是,可以预期的是,未来的抗争只会持续下去,就像1949年之前共产党向国民党抗争一样。当然,暴力的抗争暂时不会太强烈,因为香港暂时仍未到达暴力抗争的临界点,而香港的主流民意也反对暴力。不过,如果北京的压力不断加大,愈来愈只强调“中央权力”而不理会香港人的意愿,那么只会把不满的情绪向临界点推进。

目前,北京只崇拜权力、财力和武力,而它的确有能力驾驭一切,但这只是眼前的现实,并不代表永恒。北京能否从历史中醒悟,只有看他们自己了。

(刘锐绍,香港资深时事评论员,曾任《文汇报》职驻北京记者)

端传媒

黎班: 宣誓风波牵动的, 是中港怎样的主权关系?|端传媒

2.0.jpg打压游梁,并不单止是因为他们说了“支那”或是因为他们主张港独,更重要的是他们挑战了统治者的主权权威。

题图:青年新政梁颂恒。摄:叶家豪/端传媒

 

近日,香港立法会候任议员游蕙祯与梁颂恒因为宣誓就职时发表“支那论”,闹得满城风雨,亦令政府申请司法覆核,企图推翻立法会主席容许二人再宣誓的裁决。虽然香港立法会议员在宣誓时有各种杯葛与加料已是常态,但像这次闹上司法覆核,甚至令中央主动释法,也是第一次。早前大多数的评论都在关注“支那”这词汇的文化政治意涵,或是从现实政治的角度来讨论游、梁二人的“鸭脷洲口音”如何牵动中港关系与香港政制

然而,这些讨论很少触及一个更根本的问题:为何一个民选的公共职位(public office)需要宣誓才能就任?如果这仅止是一个仪式的话,为何这个仪式有如此强的法律效力,可以让一个当选人无法履行职权?本篇评论会从笔者熟悉的台湾案例开始,接著讨论英国议员的宣誓效忠。在个别争议案例讨论过后,笔者将会直接讨论宣誓的起源以及它的政治意义。

“中华民国”国民大会的宣誓

台湾总统在1996年才开始全民直选,而之前是由“国民大会”的代表选出的。国民大会在孙中山所构思的宪政架构下,是一个政治性机关,这个政治性机关代表全中华民国人民行使主权,所以选总统、修宪需要经过国民大会;相对的,立法院是一个专业的立法团体,跟主权行使无关。

而也因为国民大会的政治性,国大代表的宣誓就职内容与总统、立法院等其他公职不一样。在台湾,总统的誓词规定在宪法本文48条,大抵就是一个向“全国人民”宣誓的誓词。立法委员、法官等等的誓词规定在《宣誓条例》中,其内容与总统誓词大同小异。但唯有国民大会代表的誓词以及宣誓方式,规定在当年的国民大会组织法第4条中,其大意是代表“中华民国人民”行使职权。(注一)

国大代表的宣誓就在1990年引发了民进党增额国大代表的杯葛。按照《联合报》的说法是,“十一位国代突然站在发言台前,排成一列,‘背’对国旗及国父遗像,在‘没有’大法官监誓情况下,未依宣誓规定高举右手,并以闽南语宣读自编的誓词。”(注二)这样的宣誓引起了国民党国代的反对,这个争议最后送进了司法院。大法官神速审理后在3月16日做成了释字254号,大法官们认为:“国民大会代表未为宣誓或故意不依法定方式及誓词完成宣誓者,自不得行使职权。”但是对于未宣誓代表可否出席议会,大法官认为应由国民大会依据议会自律原则自行处理。

随后,非国民党的国大代表都请辞,国民党组成的主席团裁示未经宣誓的代表不得进入在阳明山上的中山楼开会。非国民党的代表们为了要上山开会,就与支持民众在阳明山脚下与阻挡的警方发生冲突。饶富兴味的是,事件发生的当下,野百合学运正在进行,而野百合所抗议的,正是那群国民党为了法统而从未经选举的“万年国代”。或许因为野百合运动的重要性,这波宣誓无效并没有成为台湾政治史讨论的热点。自此之后,国会代表的宣誓总是民进党国大代表展现创意的地方,但再也没有产生宣誓无效无法行使职权的事情了。

英国议员的宣誓效忠

另一方面,从宣誓传统最为悠久的英国来看,我们可以发现宣誓就职(oath of office)一开始并不单纯只是政治性的宣誓,它有非常强的宗教意涵。英国国会研究报告就指出,宣誓就职一开始在16世纪被引入英格兰时,主要是作为对抗罗马正教徒的武器,在最高权威宣誓(oath of supremacy)当中强调英格兰王室在其领土上拥有宗教、司法等事务的最高权威。这个宣誓也不只适用于上下议院的议员,也适用于教士、教授等等公事(office)。

这法例迭经变更,在16至18世纪成为排除罗马天主教徒、犹太教徒与贵格会教徒在英格兰服公职、当议员的制度,这制度也使得许多不愿意宣誓的议会当选人无法就职行使权力。直到19世纪,才有一系列针对不同宗教、宗派的法例出台,让各种教派的人可以用庄严肯认(solemn affirmation)代替具有宗教性质的宣誓。

直到近代,关于英国的宣誓制度,也不是没有争议。反对王室制度的工党共和派议员 Tony Benn在1987年提出修改誓词不成后, 他在1992年宣誓的时候“加料”。Benn在宣誓的前言中说“作为一个坚定的共和派,我抗议这个宣誓,但为了要进入议会行使职权,我宣誓……”。Benn 在这次宣誓前也当了将近40年的国会议员,这样的宣誓前言也没有引起宣誓是否无效的争议,他仍然继续当国会议员直到2001年。毕竟,废除王权的声音在工党内从来没小过,这样的宣誓加料也只是引起了一小阵的媒体讨论。

而另外一个比较大的争议,在于1997年新芬党(Sinn Féin)两位议员 Gerry Adam 与 Martin McGuinness 不愿意宣誓就职,但却想利用国会的各种国会资源。

新芬党是一个爱尔兰政党,他们主要的诉求是要在爱尔兰岛建立一个统一的爱尔兰共和国,这个政党也是爱尔兰共和军(Irish Republican Army)的官方政治组织。新芬党也积极竞选北爱尔区的英国议会选举,但是他们通常在选举之后都不会宣誓就职,也不会参与投票。直到1997年,新芬党宣布他们要一改过去消极的抵制,而打算积极利用英国国会的资源。但这个行动被下议院议长否决,下议院议长认为没有宣誓就职的议员当选人,无法使用国会的各种资源以及享有各种政治权力。

及后,McGuinness 不满议长决定而告上法院,法院认为这些国会资源的使用是议会自治的范围,司法不应该介入,进而维持了议长的决定。McGuinness 后来决定放弃在英国法院上诉,迳行提告到欧洲人权法院,但在欧洲人权法院被程序性驳回而无疾而终。最后 McGuiness 也没能用上国会资源,新芬党继续维持著他们“选上但不参与”的传统。

宣誓的仪式性以及主权政治

台湾以及英国的故事都告诉我们:宣誓常常是主政者用来维持执政权力,以至排除异己的制度性操作。但是宣誓不单纯只是现实政治(Realpolitik)的问题,这仪式在当代政治中,其实还处理了“主权”的内在吊诡。我们只要想一个最基本的问题:为何全体国民的选票无法让一个议员、总统、国民大会代表,直接成为可以行使职权的公职?为何需要一个宣誓的仪式?而且这个仪式又具有法律效力?

从英国宣誓就职的历史来看,宣誓是一个公职人员权威的来源。通过宣誓效忠国王或是女王,一个人才能像戴上面具般,获取一个公职职位的人格。我们可以发现,宣誓就职其实跟你的权力没有关系,议会的政治权力来源是选票。宣誓的重点,在于服从国王/女王无上的权威,并且在某个程度上,分享他们的权威。

然而,当这样的宣誓制度移植到没有王权传统或是废弃了王权传统的地方时,就会显得很别扭。如果至高无上的主权不存在于具有实权或是虚权的国王/女王身上,那会在哪?政治哲学家的答案就是国民。但是宪法中代表国民主权的“国民全体”,是否等于“全体国民”?如果是的话,那么为何各国经由“全体国民”投票选出的最高领导人,都还需要经过一个宣誓效忠“国民全体”才能就职?

宣誓效忠的仪式、制度,正好显示了主权政治最深层的吊诡──一个个的国民加总起来,居然并不是那个宪法上的“国民全体”;个别国民意志的总和,居然不等于国民全体的意志。

这深层的吊诡,从英国哲学家霍布斯(Thomas Hobbes)构思利维坦(Leviathan)这个国家机器、人造神时就没被解决。当初,霍布斯面对的是一个内战中的英格兰,他所亟欲构思的,是一套可以使当权者的无上权威被正当化的政治哲学。对于霍布斯而言,人们为了脱离你死我活的战争状态、自然状态而订定社会契约,将自然权利交出来组成利维坦时,这些自然权利就再也不能被收回了。

延续著霍布斯的传统开展出来的主权理论,都有著一个类似性,那就是交付出去的权力是没有办法被个体所收回的。或者是如同傅柯(Foucault)所说的,万人与万人战争的自然状态经过了霍布斯的转化,成为了法律的语言斗争。而这个语言斗争需要一个最高的权威来保证它是文明、和平不流血的。自然状态下,个人所拥有的战争权利被交付给利维坦后,就永远不能收回了。

也因为如此,万人意志的总和并不是主权意志,主权意志只能被其他个人代表,那个个人可能是总统或是国王;个别国民意志的总和也不等于国民全体的意志,全体国民的意志只能被某个个人代表,无论那个个人是实权总统或是虚权总统。

那么,在国民主权国家中,主权意志要怎么被代表?就是需要借由受神所见证、祝福的宣誓来完成,主权的权威性就在宣誓效忠的仪式中被肯认,起誓的个人在这仪式中也成为主权的代表、利维坦这个人造神的头颅。

这简单的考察告诉我们,在欧洲民族国家创建过程中,主权根本不是一个可以被行使的统治权力(power),而是经由肯认而证成的权威(authority)。

而宣誓,就是化解主权政治内在张力的仪式。宣誓,就是让当选人成为权威代表、主权者的神秘过程。更重要的是,如果不借由反复的宣誓就职肯认这个主权,主权似乎就无以为继。主权就是一个权威,必须要有人向其宣誓效忠才能完成。

香港,倒错的主权问题

回到香港,从1980年代以降的中英谈判、《联合声明》,到1997年的主权移交,香港的主权问题从来都只是高层政治的话题,似乎跟香港的政治、社会生活没什么关系。对香港人来说,反正“马照跑、舞照跳”,主权这种抽象的问题,留给北京讨论就好。

《基本法》从序言到总则,强调香港“自古以来是中国的领土”,并且订明中国于1997年“恢复行使”主权。然而,这与我们习惯的主权理论有所出入,我们有必要更深一步的探究香港主权的性质、范围为何。

从前面对主权政治简单的考察来看,主权根本不是一种行使与否的权力,而是一种借由宣誓被肯认的权威。

基本法将主权视为可被国家行使的统治权力,而非受人民肯认的治理权威。说穿了,其根本的症结在于,中国的政治安排中,根本不处理“谁能代表国民意志”的问题。中国的政治权威,来自共产党的党代表大会,党代表大会借由只有党员可以参与的“民主集中制”,层层将权力与权威代表上去。在这样的安排当中,国民意志不是权威来源,政治权威的来源与政治权力的来源是同一的,那就是共产党──一个没有经过国民同意的政权,通常称为专制政权。

当这个专制政权要对一个从没统治过的地方“行使主权”,无法从国民主权的角度解释,而唯一合理的解释就是:对中国而言,主权代表的是无上的统治权力,而不是需要被认可、被接受的政治权威。宣誓在这种具有“中国特色”的主权中,仿佛退回其在英格兰古老的意义──借由宣誓,强调英王/女王的至高无上和排他性,而成为英王/女王的臣民。只是对于香港而言,这个无上的权力是中国。

所以,宣誓不只是文化政治问题,也不只是现实政治要打压本土派的问题,宣誓是个主权问题。在这次宣誓争议上,特区政府无所不用其极,用各种权力来保卫主权的权威性,而这个主权,当然是中华人民共和国的主权。这并不只是对于本土派的打压或是破坏三权分立,这是在关闭所有挑战中华人民共和国统治权力的可能性。

借由流会和不让你进议场等方式,特区政府倒转了国民主权国家中宣誓的意义。在香港,宣誓不再是主权者被动地受肯认权威性,而是主权者运用政治权力让你在抗争后无法宣誓,来展现自身的至高性。这种权力与权威的倒错,或许正是实践了基本法前言──中华人民共和国要在香港“行使”主权。

至于人大主动提出释法,正是更明确地告诉我们:在中国的主权政治中,一切看似坚固的,都可能烟消云散。

本土研究社所公开的揭秘档案中可以看到,英国政府当时就直截了当的指出,香港最终的司法权隶属于香港特别行政区法院。但是作为“中国国内法”的基本法,其最终解释权不当然隶属于香港法院。中英两国这样的决定最后也明定在基本法158条中,也就是基本法最讽刺的条款。一部看似保障人权、约束政府权力的基本法,它的最终解释,竟然不是由本地的司法机关裁夺。

人大选择在判决前主动释法,也代表著宣誓,绝对不是158条2项所称的“自治范围内事务”,因为如果是自治范围内的事务,应该由香港法院自己解释。而从自由派的法律解释来看,此次释法也不是依据158条3项但书所称的“中央管理事务或是中港关系条款”,因为如果属于这项的话,释法必须要香港法院于判决中主动提出。

宣誓只是、也只能是大是大非的主权问题,或是用全国人大常委副秘书长李飞自己的话来说,这是个“港独问题”。今次释法后,我们可以确定,人大可以决定何时可以释法、什么事务是主权问题。到这里我们就很清楚了,今次是宣誓,下次或许是议员选举甚至是23条立法。这些事务都可以是主权问题、港独问题,并可以借由人大释法来改变这些自治范围内的事务。

游梁两人的宣誓风波,揭露了血淋淋的主权问题。中国的主权宣称,从来都没有经过香港居民任何形式的肯认,这一点也是港人自决派的论述起点。打压游梁,并不单止是因为他们说了“支那”或是因为他们主张港独,更重要的是他们挑战了统治者的主权权威。面对不顺服的被统治者,唯有将其祭旗,才能将统治者的无上权威体现出来。

(黎班,法学院学徒。萧育和与Klavier对本篇亦有贡献)

注一:总统誓词全文如下:“余谨以至诚,向全国人民宣誓,余必遵守宪法,尽忠职务,增进人民福利,保卫国家,无负国民付托。如违誓言,愿受国家严厉之制裁。谨誓”

国大代表誓词如下:“余谨以至诚,恪遵宪法,代表中华民国人民依法行使职权。谨誓。”

注二:《联合晚报》01版/要闻,1990年2月24日。

端传媒

何建宗: 释法是香港法治一部分|端传媒

2-0今次释法可以分三个层次讨论:释法本身是否违反法治、人大常委释法是否可以接受,还有这次释法在时间上是否恰当。

2016年11月7日,全国人大常委会全票通过基本法第104条的解释。摄:卢翊铭/端传媒

 

香港今天迎来了人大常委会第5次对基本法的解释。毫无疑问,回归接近20年,大部分有关“一国两制”的争论都与基本法有关,而基本法争议当中,又以对释法的分歧最大。今次释法可以分三个层次讨论:释法本身是否违反法治、人大常委释法是否可以接受,还有这次释法在时间上是否恰当。

什么是香港的法治?

释法是否违反法治?这首先要问什么是法治,什么是香港的法治?众所周知,香港的法制继承英国普通法传统。但是,基本法第8条规定,“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外,予以保留。”这条条文清楚说明两点:香港在回归后保留原有的普通法,但更重要的一点是,普通法的地位低于基本法,如与基本法抵触,以基本法为准。

这也许是多年来两地就基本法各种争议激烈碰撞,相持不下的关键。对于香港的法律界人士还有很多专业人士和知识分子,普通法是香港法治的基石。它不只是与大陆法相对应的一个法系,还有一整套思考方法、惯例和解释方法;并有相应的文化和价值观作支撑。普通法的基本原则包括“法官造法”和“遵循先例”,关键是只有法官有权解释法律。这些都与大陆法或者内地法系有很大差别。其中,对于个人权利和国家权力及其两者的关系,是受普通法训练的香港法律界与内地最重要的分歧之一。

 因此,基本法把普通法与条例、附属立法等并列,与香港法律界人士的看法大相径庭。

 

基本法是落实一国两制的宪制性文件,当中必然糅合两制的元素。一方面,基本法尊重香港原有制度,保留普通法、并加设回归前没有的终审法院;另一方面,沿用中国宪法的规定,由人大常委会解释基本法,并授权香港法院在特区自治范围内自行解释。

严格来说,释法并不是脱离法律制度的行为,所有司法活动都包含对法律的理解、适用和解释。从受普通法训练的香港法律界而言,由立法机关解释法律固然是“匪夷所思”;但从中央的角度,99%的法律解释权都已下放到香港法院,拒绝人大释法实在是对主权的否定。

这两种截然不同的思维导致释法在过去十多年来,要么是洪水猛兽,要么是“必要之恶”。持后者观点的还包括不少政府官员和建制派人士,他们都认为释法是“影响司法独立”,甚至是“破坏法治”。然而,正如不少法律界人士,包括最近特首参选人胡国兴法官所言,释法是香港法律的一部分,是基本法规定的。你可以因为种种原因不喜欢,但不能说是“破坏法治”。至于司法独立,笔者认为,只要法官可以用其自由意志在他的职责范围内判案,就是司法独立,至于他们的判决会不会被上级法院或者人大释法推翻,跟是否独立并没有关系,因为根据基本法,上级法院和人大也是整个香港法治的一部分。

人大常委释法是否恰当?

第二个问题是,人大常委释法是否恰当。除了认为立法机关不应该解释法律以外,不少香港人对于中央机关包括人大常委都抱有不信任的态度,认为中央是通过释法剥夺香港人应有的权利。

人大常委应否释法这个问题,最好由终审法院回答。回归以来,终审法院对人大释法的理解也是逐步演变的。1999年的“吴嘉玲案”中,终审法院的判词认为“香港法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合基本法,并有权宣布有关行为因抵触基本法而无效”。其后,终院作出补充性判词,重申香港法院对基本法的解释权是人大常委会授予;人大常委的解释对特区法院有约束力;终院原来的判词并没有质疑全国人大和人大常委会“根据基本法条文和基本法规定的程序行使任何权力”。

在同年另一宗与居留权有关的案件中,终审法院进一步指出,第158条第一款所规定的人大常委会对基本法的解释权是“常设性”的,即使终审法院未有提请解释,人大常委仍有权在任何其认为适当的情况下对基本法作出解释。(注一)

因此,人大根据基本法有权释法,无论从法律条文的角度,或者从普通法判例的角度,都是完全成立的。至于认为人大应该避免或者所谓“克制”释法的,这并不是法律问题,是政治观点的问题。

从多次释法的经验来看,人大常委对终审法院其实是相当尊重的。即使在释法以后,终院对释法内容采取跟人大常委不一样的理解,人大常委也只是重申其立场,没有批评终院或者再释法。例如人大常委对居留权案释法以后,终院在2001年的庄丰源案中,自行按普通法的方法把释法内容分为有约束力的“判决意见”(ratio decidendi)和没有约束力的“附随意见”(obiter dicta),并把适用条文的解释归类为后者。最后裁定双非婴儿有居港权,导致随后10年有20万以上双非婴儿出生。

值得注意的是,2001年判决以后,人大常委会一名发言人只轻轻表示,终院的裁决和人大常委的解释并不一致,对事件表示关注;此后没有任何批评或再次释法。

法院审理中,人大应否释法?

最后一个问题是,在法院审理的过程中,人大常委应否释法?会否开了不良的先例?

正如上述终审法院的判词,即使终审法院未有提请解释,人大常委仍有权在任何其认为适当的情况下解释基本法。笔者认为,今次人大常委在审判期间出手,实在是迫不得已,不会形成所谓“先例”。首先,梁游两人的行径已经触及一国两制的底线,一个负责任的人不会故意冲击底线同时又对中央合法的反制措施多加批评。此外,容许鼓吹港独的人进入立法机关,并利用(他们极力反对的)基本法所赋予的特权公开宣扬港独,已经超越言论自由的界限,不予制止才是危险的先例。

此外,释法并不是一件轻率的事情,一般经由每两个月开会一次的人大常委会会议通过。(假如今次审讯不是刚好定在人大常委会会议期间进行,笔者十分怀疑人大常委会会否开特别会议在判决前释法。)如果先例是指日后人大常委会更频繁在审判期间释法的话,现阶段笔者看不出有足够理据支持;如果先例是指在牵涉重大一国两制事宜,而不尽早主动释法会产生不可挽回的恶果的话,这是有可能的。

“一国两制”本身隐含诸多矛盾和张力,在底线备受冲击的时候更是大量涌现。香港人应该有定力、有智慧去处理与内地的种种关系,盲动地以言论自由为名冲击“一国两制”的底线,再以不被中央承认的三权分立去辩解,对于缓和紧张的关系并没有帮助。

(何建宗,基本法推广督导委员会委员、前发展局政治助理)

注一:“刘港榕诉入境事务处处长”(1999)2HKCAFR300

端传媒

林忌: 香港从此没有法治|自由亚洲

2.jpg2016年11月7日,自法王路易十四公然宣告「朕即国家」(l’etat, c’est moi) 以来,中共国的「全国人大副秘书长兼基本法委员会主任」李飞发布「党即法律」宣言,来回应记者对「释法」应由法院提出的提问。

2016-11-7

李飞说:「香港的法例独立司法权、终审权都是人大赋予的,所以不存在人大违反基本法」──众所周知,中共国的人大由中国共产党所控制,亦因此「中共」这个党,就不受香港的法律所约束,因为即时违反法律,以李飞逻辑,即所有权力都是来自中共,因此「不存在中共违反基本法」的问题;亦因此,香港的法治正式于这一日寿终正寝。

林忌评人大释法。(法新社图/粤语部制图)

林忌评人大释法。(法新社图/粤语部制图)

自刚果案的第四次释法后,法律界以至商界都已经在质疑,今日刚果共和国可以在香港享有「绝对豁免权」,他日会否伸延至其他的国企;而今次第五次释法后,再一次向全世界展示,中国人大可以「无中生有」,在没有的条文上面自行僭建条文去「解释」,说明以香港的司法制度而言,任何法律都可以随时被中国单方面废止而不遵守。

至于人大的「解释」更把「人治」的元素直接带入香港的法律之中,对基本法104条「依法宣誓」的「解释」,改写为「宣誓必须符合法定的形式和内容要求。宣誓人必须真诚、庄重地进行宣誓,必须准确、完整、庄重地宣读包括『拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区』内容的法定誓言。」--上述所有内容俱为基本法原文所无,中国人大再次开创荒谬的先例,即对自己法律没有写明者,不是修法以堵塞其「漏洞」,而是胡乱事后「解释」,这种方式就有如与人签合同,明明合同条文上面没有的事,却可以事后胡乱强加入有追溯力的「解释」,这种做法是公然践踏香港的法律,视任何法律条文为无物。

更荒谬的就是人大的解释之中,在2(3)条加入了「故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、不庄重的方式宣誓,也属于拒绝宣誓,所作宣誓无效,宣誓人即丧失就任该条所列相应公职的资格。」──何者为「故意」?是以谁的标准去认定这是「故意」或「非故意」?例如在2012出任特首时读漏了「香港」的梁振英,以及2016年宣誓时读漏了「香港」的民建联黄定光,由谁去判断他是故意,或者非故意?这个「故意」的标准,是以当事人的主观看法而言,还是要以其他法律常引的标准「理性自然人」(a reasonable man) 的客观标准去判断?还是由党说了算?党说是故意就是故意,党说是无心之失,就算是无心之失?香港的法院是否由今日起,改由中共去判案?

更可笑的是黄定光与梁振英自己都没回应,李飞等就已经可以判断这属于「非故意」,于是说漏「香港」即属非故意;那么说漏了「中国」呢?那就一定是「故意」的了,这种标准就是政治审查,可笑亦可悲之极。

以香港的法律标准而言,根据人大释法的条文,是排除任何不合标准者的条文,只要符合一项,其宣誓已属不合格;第2(3)或者是用来针对刘小丽「慢读」誓词之用,但「无心之失」却不能作为2(2)「不完整」的辩解,因此和李飞所说的不同,特首梁振英与民建联立法会议员黄定光,由于说漏了香港,已不符合人大的解释,理应判为无效,除非人大又再多「释」一次法。

这种「法律」,当然宣告著香港法治的死亡;一国两制,已经名存实亡。

ziyou

港人示威抗议人大释法, 黄雨伞再现街头|纽约时报中文网

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数以千计的示威者占领了数条街道,与警察发生冲突。后者使用胡椒喷雾逼退数百名抗议者,场面仿若2014年雨伞运动再现。

AMIE TSANG, ALAN WONG, 傅才德 2016年11月7日

 

周日,数以千计的示威者占领香港的数条街道,与警察发生冲突。他们是在抗议中国的立法机构即将做出的一项决定,该决定旨在扑灭一场刚刚在该地区冒头的独立运动。

警方使用胡椒喷雾逼退天黑后聚集在中国政府驻香港公署外的数百名抗议者,场面有些像2014年的那场规模浩大的亲民主示威行动。

抗议者用雨伞保护自己,其中有不少是黄色的,那是2014年的雨伞运动的标识。他们还在一条主干道上设起路障。

周日的游行发生在中国人民代表大会即将于周一做出一项裁决之前,这项裁决的目标是确保今年9月入选香港70人立法会的两名年轻人无法正式就任。

两人是25岁的游蕙祯(Yau Wai-ching)和30岁的梁颂恒(Sixtus Leung),他们支持香港获得独立。上个月,两人都在自己的宣誓词中使用了被很多人认为对中国有贬损意味的词,并被告知必须重新宣誓。

他们的用词激怒了北京,该政府曾利用其庞大的警察部队对西藏和新疆等地的分裂活动进行镇压。

上周三,共产党官方报纸《人民日报》的一位评论员称游蕙祯和梁颂恒的行动是一个“溃烂的脓包”。周六,全国人大常务委员会宣布这两人对国家安全构成威胁。

但是和在西藏、新疆不同,中国威权政府的权力在香港受到约束。在这里,民权得到被称为《基本法》的微型宪法和一项国际条约的保障。后者为英国在1997年将其前殖民地香港的主权移交给中国铺平了道路。

中国即将采取非同寻常的措施,即对《基本法》中的一个条款做出解释,以期能让游蕙祯和梁颂恒无法重新宣誓和正式就任,这显示出中国对这两名议员的情况有多么重视。

全国人大有可能在周一做出裁决。这将是该机构自1997年以来第二次在没有香港政府或香港最高法院要求的情况下,对香港事务进行干预。

香港拥有一套承自英国、有百年判例基础的成熟法律制度。全国人大对该制度进行这样的干预,引发了许多香港人的担忧。

中国有权对《基本法》做出解释,但香港大律师公会(Hong Kong Bar Association)上周三表示,北京的裁决将对香港法院的司法独立“带来极大冲击”,后者正在就游蕙祯和梁颂恒的案件做出裁决。

许多人担心此举会进一步损害“一国两制”的方针,后者赋予香港相当大的自主权。

北京即将采取的行动刺激了大规模的抗议,抗议者曾在2014年末占领香港多条主干道79天,引发世界的关注。他们担心共产党不仅会让游蕙祯和梁颂恒当选的结果失效,而且会对9月当选议员的其他抗议活动主要人物采取行动。

“当香港的基本法可以任由共产党修改,香港的未来会是怎样?”20岁的黄之锋说。他是2014年的抗议行动中最知名的领导人。

“今天他们想取消资格的是支持独立的议员,”他带着医用口罩和塑料护目镜站在示威人群的中央说道。“下一位会是谁?”

随着午夜降临,数百名抗议者依然在中国驻香港公署附近与警方紧张地对峙着。警察手持警棍和盾牌站成一排。一部分警察配有防毒面具,让人担心他们可能会使用催泪弹。在2014年,正是因为警方向手无寸铁的抗议者释放催泪弹,才引发那场大范围的抗议运动。

午夜之后,身着防暴服的警察开始清除聚集在该区域的抗议者,其中一些抗议者还在高喊着“香港独立”。

2014年那场抗议行动也是发生在全国人大做出一项引发香港愤怒的决议之后。那一年,由共产党控制的该机构针对计划进行的香港最高领导人选举设定了严格的规则,实际上由北京控制了谁可以被提名该职位。

傅才德(Michael Forsythe)是《纽约时报》记者。

翻译:纽约时报中文网

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纽约时报

吴宗銮: 释法敲响“一国两制”及司法独立的丧钟|端传媒

19.jpg今次人大常委会不但干涉,还对相关的宣誓程序列出极为详细的要求,无可避免影响了本地法例的解释和执行,其程度和本地立法无异。

题图:反释法游行队伍途经香港终审法院。摄:卢翊铭/端传媒

 

尽管遭到民主派和法律界的猛烈抨击和反对,全国人民代表大会常务委员会(简称人大常委会)终于还是解释了《基本法》第104条。到底这次释法是如何破坏“一国两制”和冲击司法独立呢?要了解这个看法,我们得先看看人大释法的权力来源。

基本法第158条建立了人大对基本法的解释权:

“本法(即基本法)的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”

 第158条之下还有两个跟“一国两制”和司法独立相关的重点:
  1. 人大常委会授权香港法院自行解释香港自治范围内的基本法条款。
  2. 香港法院可以解释其他条款,但如果这些解释牵涉到中央政府管理的事务或中央和香港的关系的话,在法院作出最后裁决前,要先由终审法院请人大常委会对有关条款作出解释。

人大释法权至高无上,惟应尊重一国两制

香港终审法院在1999年的“刘港榕案”中,确认了人大常委会解释基本法的权力是属于“一般性和不受约制”(plenary and freestanding)的权力,这等于是承认了人大常委会对基本法的解释权是至高无上的。理论上,人大常委会可以任意对基本法作出解释,而不需要任何机构(包括香港法庭或行政机关)的提请。事实上,这也是这次释法的情况。

然而,细看基本法第158条,我们不难看到,所谓的“一般性和不受约制的权力”到底还是有一定程度的限制(或称原则),而人大常委会应该在“一国两制”的前提下给予尊重。

首先,人大常委会既然授权了香港法院自行解释香港自治范围内的基本法条款,那么香港法院还没有这么做以前,人大常委会就不应该介入主动进行释法(虽然根据“刘港榕案”,人大常委会有权这么做)。一旦介入,人大常委会就等于干涉了本来该由香港自己管治的权力范围,这也就难逃破坏了“一国两制”的指责。

剥夺法院司法权和审判权

就算是香港自治范围外的基本法条款,香港的法院也可以自行解释。只有在解释牵涉到防务和外交事务(即“中央政府管理的事务”)和中央和香港的关系,而且相关的解释将会成为最后判决的时候,才应由终审法院提请人大常委会先做出解释。

换句话说,如果有关的解释跟什么防务外交或中央和香港的关系统统无关,香港完全可以自行解释基本法中的任何条款。就算需要人大解释这些条款,也可以等案件上诉到终审法庭后,由终审法庭考虑清楚案件的性质后,才提请人大常委会作出解释。

如果人大常委会在香港法院还没有对已经进入司法程序的争议作出任何裁决前,就一锤定音决定该解释必然会牵涉到防务、外交事务或中央和香港的关系,无疑是剥夺了香港法院的司法权和审判权,如此一来基本法下保证的司法独立不可能不受到动摇。

列详细要求,与本地立法无异

为什么尽管人大常委会对基本法有至高无上的的解释权,还是应该在“一国两制”的前提下,尊重上述的两个限制/原则呢?很简单,人大常委会作为中共政权下的一个毫不民主的代理机构,却来干涉特区政府的管辖范围和动摇香港宝贵的司法独立(此部分还牵涉三权分立的运作),不消说是非常不理想的。

可惜的是,人大常委会这次的释法,正正就是在香港法院还没有裁决或提请人大常解释前,就粗暴地干涉了本来属于香港自治范围内的基本法条款解释权:基本法第104条的规定关乎本港公务人员(包括立法会议员)宣誓就职的程序,这些程序牵涉到的法例或规则,完全是香港自己的事。

今次人大常委会不但干涉,还对相关的宣誓程序列出极为详细的要求,无可避免影响了本地法例如《宣誓及声明条例》的解释和执行,其程度和本地立法无异。如此一来,人大常委会透过解释基本法第104条“修订”本地法例,就等于违反了基本法第17条:本地立法权属香港特别行政区享有,人大常委会无权“修订”或“僭建”本地法律。

另一方面,如果人大常委会希望将国内的“法律”(但国内似乎并没有相应的宣誓法)带到香港,理应遵循基本法第18条订明的程序,通过基本法附件三在香港实施(条件是该法律为有关防务、外交或不属于香港自治范围的法律)。人大常委会(还有背后的中央政府)这次释法的决定,极不尊重《基本法》,可说是自毁了“一国两制”的长城。

此外,人大常委会这次在高等法院还没有对有关的司法覆核作出任何裁决前,就“截糊”主动解释基本法第104条,这对于香港的司法独立是一次极为沉重的打击:几乎可以肯定,中央政府(或在香港政府的提请下)必定会继续就某些政治议题,尽管该议题和中央政府管理的事务或中央和香港的关系无关,也会绕过形同虚设的香港法院,透过释法来寻求解决。说得白一点,人大常委会这次的释法是为香港的司法独立敲起丧钟。

吊诡的是,中共政权付出如此大的代价,也要释法来“解决”问题,但问题恐怕只会越来越严重,因为没有了“一国两制”和司法独立,香港政局的动摇和经济的衰退也就指日可待了。

(吴宗銮,执业大律师、“法政汇思”核心成员)

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